Po Ústave Slovenskej republiky je zákon o verejnom obstarávaní (ďalej len „zVO“) jeden z najdôležitejších zákonov vôbec, nakoľko nám definuje kto, ako a akým spôsobom sa rozdeľujú naše dane a teda plní jedna z najzákladnejších funkcii štátu - prerozdeľovať verejné zdroje „tam dole“. Tento zákon možno právom označiť za kľúč v boji s korupciou a teda aj možnú príčinu „gorilích kšeftov“.
Pred viac ako rokom som písal blog s názvom „Nedostatočná novela zákona o verejnom obstarávaní 2011“, ktorý bol komentárom k predkladanej novele, ktorú skupinka poslancov s miernymi úpravami predložila a NRSR ju schválila. Dnes túto novelu označujú ako „veľkú novelu“. Pre zaujímavosť, v priebehu jedného roka sa viac ako osem krát novelizovala.
Novela priniesla viacero pozitív. Jednou z nich je určite zavedenie elektronických aukcií. Od 1.1.2012 sa takto povinne realizuje vyše 70 % z celkového objemu obstarávaní. Právom sme očakávali skutočné zlepšenie transparentnosti a teda aj nakladanie s verejným zdrojmi. To sa z časti aj potvrdilo. Na druhej strane nám aj kauza „platinové sitká“ ukázala, že len z časti a riziká zneužitia naďalej existujú. Prečo tomu tak je:
a) Roztrieštenosť spôsobu vykonávania eAukcii – zákonodarcovia umožnili obstarávať vlastné spôsoby eAukcií. A tie nie sú zadefinované ako majú fungovať. To znamená, že spôsob obstarávania v obci „Hornej dolnej“, môže byť úplne iná ako na úrade „XYZ“.
b) V nadväznosti na a) zákonodarcovia „pozabudli“, že ÚVO bezplatne ponúka použitie informačného systému pre obstarávateľov (mestá, obce, ministerstvá, ...). Tento systém stál daňových poplatníkov viac ako 50 mil. Sk. Vyvinula ho spoločnosť IBM. Na jeho použitie sa stačí len zaregistrovať.
c) Zákonodarcovia zakomponovali do zVO ustanovenie, že elektronické aukcie nemožno namietať, a teda dožadovať sa svojich práv v prípade pochybenia procesu obstarávania:
§ 140
(1) Námietky nemožno podať
a) pri zadávaní podprahovej zákazky okrem námietok podľa § 137 ods. 2 písm. b),
b) pri zadávaní zákazky s nízkou hodnotou,
c) proti priebehu elektronickej aukcie a jej automatizovanému vyhodnoteniu ponúk.
Ak si dáme všetky tieto fakty do súvislosti vzíde nám z toto len jediné konštatovanie - zVO je ľahko zneužiteľný a využiteľný pre manipuláciu s priebehom elektronických aukcií. Príklad:
Obec X musí podľa zVO realizovať verejné obstarávanie elektronickou aukciou. Obec X ale nepoužije informačný systém od ÚVO. Vyhlási súťaž (obstaráva) vlastný eAukčný systém, nakoľko mu to zákon umožňuje. Takto obstaraný systém od úplne neznámej súkromnej firmy môže byť ľahko manipulovateľný. Či už zo strany prevádzkovateľa systému alebo možno aj pod taktovkou samotného verejného orgánu. Ak sa napríklad prihlási do súťaže 10 uchádzačov a obstarávateľ v spolupráci s firmou prevádzkujúcou eAukcie, nastaví tvrdý koniec eAukcie (napr. na 12:00 hodinu alebo do 30 minút), tak nikto nedokáže skontrolovať, kto ponúkol najnižšiu sumu, pretože to nebude súťaž súm, ale skôr posledného kliknutia nižšej ceny. V tom najhoršom prípade, súťaž priamej manipulácie zo strany prevádzkovateľa systému. A k tomu pridajme aj nemožnosť podávania námietky na priebeh eAukcie, v zmysle § 140 c) zVO, máme tu netransparentný veľký problém. Avšak ak aj obstarávateľ takto pochybí, je možné to „hodiť“ na informačný systém súkromnej firmy, čím sa dokáže dokonale politicky vyviniť.
Práve pre tento obrovský nedostatok v zVO som nemilo prekvapený z aktuálneho názoru Transparency international, citujem: „pomaly sa nám priestor pre nové proti korupčné nástroje, vlastné či dovezené zo západu, vyčerpáva.“ , ktorý je v úplnom rozpore s realitou a dokonca aj samotným Transparency blogom z 12.12.2011 kde sa okrem iného uvádza, citujem:
„E-aukcie pri verejnom obstarávaní môžu mať a v praxi aj majú rôznu formu. Líšia sa napríklad v spôsobe ukončenia súťaženia – existujú otvorené e-aukcie (ukončia sa, keď obstarávateľ nedostane žiadne ďalšie nové ceny) a uzavreté e-aukcie (skončia vo vopred stanovenom čase, napr. po 20 minútach).“
Návrhy na zlepšenie eAukcii a verejného obstarávania
- Jasné doriešenie hore uvedeného problému eAukcií - odstránením svojvôle obstarávať si a realizovať eAkcie podľa seba. Aj decentralizácia má svoje medze a takto deravý zákon ich v prospech korupčného správania viac ponúka ako okliešťuje. Princíp „predvídateľnosti priebehu verejnej administrácie“
- Zavedením centrálnej evidencie úkonov - mnohí obstarávatelia, ktorí už majú obstaraný vlastný eAukčný systém, by museli prepojiť dátový prenos s centrálnym systémom. Význam by to malo taký, že uchádzač by sa nemusel obávať zlého dátového toku (napr. zablokovaním IP adresy konkrétneho uchádzača, či znefunkčnenie pripojenia zahltením prenosu – tzv. DoS útok) a zároveň by bola zaevidovaná každá procesná interakcia. Centrálna evidencia úkonov sa dá využiť aj na iné verejné administratívne procesy, čim by sa z nej stal prvý pilier eGovernmentu a základu fungovania moderného a transparentného štátu.
- Centralizácia procesno-právneho postupu – pozor nejednalo by sa o centralizáciu v pravom slova zmysle, ale len naplnenia moci zákonov. Posunutia a vyzdvihnutia účelu regulatívnosti právnych noriem na potrebnú úroveň. Inak povedané samospráva by naďalej rozhodovala samosprávne, čo jej právom prináleží, ale proces priebehu (správneho postupu) by bol mal byť unifikovaný do maxima. Princíp – eliminácie samostatného procesného posudzovania postupov a z toho vyplývajúcej eliminácie robenia procesných chýb
- Zrušenie nemožnosti podania námietky na priebeh eAkucie – nadväznosť na bod 2) – princíp „možnosti využitia opravných prostriedkov pre uchádzačov“
- Odbyrokratizovanie podmienok uchádzania sa o verejnú zákazku – ak sa chce ľubovoľný uchádzač uchádzať o verejnú zákazku musí dokladovať veľké množstvo dokladov (napr.: VRT, daňový úrad, sociálna poisťovňa, zdravotná poisťovňa, výpis zo súdu, že nie je v konkurze,...). Na druhej strane existuje aj zjednodušená forma, tzv. zoznam podnikateľov – ktorá, znamená, že splnenie podmienok už nemusí záujemca preukazovať za každým, ale stačí sa mu preukázať zápisom zo zoznamu podnikateľov, ktoré je platné 1 rok. Toto má však zásadný nedostatok, nakoľko o zmene, akejkoľvek podstatnej náležitosti pre uchádzanie sa vo VO sa počas trvania 1 ročnej lehoty (napr. vyhlásenie konkurzu, či daňové nedoplatky), sa obstarávateľ nedozvie. Práve preto by prostredníctvom centrálnej evidencie úkonov mal verejný obstarávateľ skúmať splnenie podmienok sám a odbremeniť tak uchádzačov od byrokratickej šikany. princíp „zákaz vyžiadavania si informácii, ktoré orgán verejnej moci môže získať sám“
- Zverejňovanie fyzických osôb, ktoré sa chcú podieľať alebo sa podieľajú na verejných zákazkách. Či už vo forme povinného zasielanie aktuálneho zoznamu fyzických osôb priamo vykonávajúcich zákazku (tzv. zverejnenie zamestnancov a subdodávateľov) alebo aj vo forme povinného zverejnenia „majetkového pozadia“ . Inak povedané, každý akcionár v akciovej spoločnosti, každý tichý spoločník by musel odkryť svoje meno, inak by spoločnosť nemala mať právo uchádzať sa o naše verejné zdroje. Princíp - Štát vie koľko prijíma od každej fyzickej/právnickej osoby. Štát musí vedieť aj komu platí z verejných zdrojov.
- Sprísnenie podmienok uzatvárania zmlúv a kontraktačných mechanizmov v Obchodnom zákonníku – dnes si obstarávateľ môže „ušiť“ zmluvu so záujemcom v rámci širokej dispozitívnosti v jednostranný prospech seba alebo aj v prospech záujemcu. Čo sa aj neraz stáva a záujemca zväčša musí brať čo príde od obstarávateľa (napr.: neúmerne vysoké zmluvné pokuty, absurdne dlhé lehoty splatnosti a pod...) Toto môže vytvárať korupčný podtón. Obchodný zákonník by mal diferencovať kontraktačnú voľnosť pre verejné zákazky omnoho reštriktívnejšie než je tomu v ostatných súkromno-právnych vzťahoch. Princíp – Sprísnenie kontraktačných právnych podmienok pre zmluvy s verejnými orgánmi vo VO.
- Zavedenie minimálnej nevyhnutnosti obstarania veci- verejné orgány majú tendenciu šiť zákazku na mieru podľa vopred vybraného uchádzača. Zadefinujú podmienky, ktoré nie sú nevyhnutne potrebné pre účel, ale sú určené pre osoh konkrétneho subjektu. Práve preto, by mal byť zadefinovaný minimálny predmet. Obstarávateľom, odbornou verejnosťou, ale aj občanmi.
Príklad: načo sú vláde dotykové telefóny/tablety za tisícky €, keď na telefonovanie a SMS kovanie im stačí aj telefón za pár desiatok. Alebo načo sú inštitúciám predražené Microsoftové riešenia za 52,- mil. €, keď existuje omnoho lacnejší/zadarmo OpenSource.
Na záver by som rád ešte jednu najpodstatnejšiu vec a to je pochopenie, že na Slovensku nebude nikdy dobre, pokiaľ sa budeme navzájom okrádať a snažiť sa „vypiecť“ s tým druhým. Hrabkanie piesku k sebe na mikro-pieskovisku zvanom Slovenskom nikam nevedie. Rozhodne nikam nevedie vyhadzovanie piesku von z pieskoviska, len aby zopár slabších charakterov dostalo „formičku“ z vonka. Musíme už raz konečne pochopiť, že svet je omnoho väčší. Keď si stanovíme jasné pravidlá vo vnútri „pieskoviska“ a zjednotíme sa, tak budeme mať z celosvetového pieskoviska omnoho viacej. Synergia spoločného úsilia za jasných podmienok dá spoločnosti omnoho viac.
